Любой договор представляет собой оформленное выражение обособленных согласованных волеизъявлений субъектов права.[1] Наличие прав и возможность их реализации сторонами через договор свободно и самостоятельно связано с презумпцией присутствия у них гражданской правосубъектности и предполагаемой добросовестности участников гражданского оборота. В то же время договор возможен и там, где полной свободы волеизъявления нет, однако, его эффективность резко снижается.[2]
Структура договорных отношений предполагает наличие двух или более субъектов, каждый из которых обладает набором специфических прав и обязанностей. Не является исключением и договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости.
Согласно ч.1 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» сторонами договора участия в долевом строительстве являются застройщик и участник долевого строительства[3]. При этом, как следует из последовательного анализа ст. 1 – 3 этого же Закона в договорные отношения могут вступать не только два, но и более субъекта. Причем, договор участия в долевом строительстве характеризуется, как правило, активной множественностью лиц. Активная множественность определяется тем, что на стороне участника долевого строительства выступают граждане и юридические лица, число которых зависит, например, от количества квартир в многоквартирном доме.[4] При этом термин «гражданин», употребляемый в нормах Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[5] является собирательным и предполагает включение в себя как граждан РФ, так и иностранных граждан, и лиц без гражданства, т.е. фактически он отождествляется с понятием «физическое лицо». Указанное вытекает из буквального толкования положений данного закона: во-первых, после использования термина «гражданин» не добавляется «РФ», как это имеет место в случае разграничения прав резидентов и нерезидентов РФ; во-вторых, нормы Закона не содержат прямого ограничения на участие иностранных граждан (лиц без гражданства) в заключении договоров участия в долевом строительстве объектов недвижимости.
Количество участников, их состав и правовой статус для квалификации данного вида отношений имеют принципиальное правовое значение, поскольку речь идет о сложной структуре обязательственного правоотношения, которое, как было определено ранее, носит взаимный характер.
В соответствии с п.1 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» застройщиком признается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.[6]
Соответственно, не может являться застройщиком:
Кроме того, дополнительные ограничения, как это вытекает из п. 2 ст. 49 ГК РФ могут быть предусмотрены в специализированных законах. Например, Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»[8] ограничивает правоспособность юридического лица – страховщика лицензией на право осуществления страховой деятельности.
Указанные ограничительные особенности отражают своеобразие определения застройщика в рамках Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации». В то же время, рассмотренное понятие «застройщик» не согласуется с определениями, даваемыми в рамках иных федеральных и региональных законов. Например, п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ определяет, что застройщик – это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. [9]
В соответствии с ч.1. ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» заказчик (застройщик) — гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, — обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием.[10]
Закон г. Москвы от 9 июля 2003 г. № 50 «О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве» рассматривает застройщика, как физическое или юридическое лицо, намеренное осуществить строительство, реконструкцию градостроительного объекта за счет собственных, заемных или привлеченных средств, являющееся собственником, владельцем, пользователем или арендатором соответствующего объекта недвижимости или желающее получить право на использование для целей строительства, реконструкции объекта недвижимости, находящегося в государственной, муниципальной или иной собственности.[11]
Указанное несоответствие основополагающего для сферы строительства термина создает трудности в правоприменительном процессе и, соответственно, требует приведения норм к единству понимания.
Правового положения застройщика как субъекта договора участия в долевом строительстве составляют следующие основные обязанности:
Выделение данных обязанностей в качестве основных обусловлено тем, что именно с их последовательным выполнением законодательство и практика связывают надлежащую реализацию договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости.
В этой связи представляется целесообразным рассмотреть действия застройщика, опосредующие ход связанных с созданием объекта недвижимости операций. Указанные действия можно условно разделить на две группы:
В первую группу следует отнести различного рода подготовительные действия. Так, например, «для строительства хозяйственным способом необходимо разработать проектно-сметную документацию, решить проблему с кадрами, создать собственную производственную базу, приобрести или взять в аренду строительные машины и механизмы, инструмент и инвентарь, обеспечить доставку на стройку строительных материалов и конструкций. В структуре нестроительной организации необходимо создать специальное подразделение, которое будет заниматься непосредственно строительством. Это подразделение должно иметь лицензию на право производства строительно-монтажных работ».[13]
Кроме того, в соответствии с. ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[14] застройщик до привлечения денежных средств участников долевого строительства должен:
Согласно ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.[15]
Застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются следующие документы:
а) правоустанавливающие документы на земельный участок;
б) градостроительный план земельного участка;
в) материалы, содержащиеся в проектной документации:
г) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (в специально установленных случаях);
д) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции (в случае, если застройщику было предоставлено такое разрешение);
е) согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта.
К заявлению может прилагаться положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации. Разрешение на строительство выдается на срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства.
На практике довольно часто органы, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство, по заявлению застройщика выдают разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции (например, разрешение на основные работы и устройство наружных коммуникаций). В таком случае не ясно, достаточно ли получения разрешения на отдельные этапы строительства (при условии соответствия застройщика всем иным требованиям) для того, чтобы иметь право привлекать денежные средства участников долевого строительства.[16]
Представляется, что при решении данного вопроса в основу должны закладываться положения, характеризующие законодательство в сфере долевого строительства, как ориентированное, прежде всего, на защиту участников долевого строительства. Так как последних интересует, как правило, законченный результат строительства, то, соответственно, и привлечение их денежных средств должно допускаться только при получении застройщиком разрешения на все строительство. В этой связи представляется необходимым ч.1 ст.3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[17] представить в следующей редакции: «1. Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на все этапы строительства, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка».
Положения о получении разрешения на строительство направлены на устранение неопределенности, связанной с тем, что ранее привлечение денежных средств граждан проводилось на этапе, когда не было ясно, будет ли вестись строительство или нет. В то же время указанные положения закона создали некоторые проблемы для застройщиков, т.к. привлекаемые средства граждан являлись для застройщика по существу аналогом беспроцентного кредита. Теперь же застройщик вынужден искать иные источники финансирования расходов, необходимых до получения разрешения на строительство, что приводит к некоторому удорожанию объекта строительства.[18]
Далее, застройщик должен составить и разместить в средствах массовой информации или в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети «Интернет») проектную декларацию. Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. Она опубликовывается и размещается застройщиком не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако застройщик вправе не опубликовывать проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления. Кроме того, ч.2 ст. 20 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[19] обязует застройщика предоставить любому обратившемуся лицу утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет (за исключением регистров бухгалтерского учета). По мнению С.А. Лушкина «основным аргументом против обязательной публикации отдельных данных является то, что подобная информация может рассматриваться как сведения, составляющие коммерческую тайну (например, информация, содержащаяся в аудиторском заключении), доступность которой может быть использована в недобросовестной конкуренции».[20] Подобную мысль высказывает С. Федоров, указывая, что данная правовая норма может быть использована недобросовестными конкурентами застройщика, т. к. даст возможность получить достаточно большой объем информации о финансах и бухгалтерии застройщика.[21] Действительно, предоставление любому обратившемуся лицу сведений о финансовом положении застройщика может привести к негативным для него последствиям. В то же время освобождение застройщика от подобной обязанности может дестабилизировать и без того неустойчивую систему взаимоотношений между застройщиками и участниками долевого строительства, так как в этом случае будет уменьшена возможность последних к самостоятельной превентивной защите своих прав. Учитывая массовость нарушений, связанных с невыполнением обязанностей застройщиками перед участниками долевого строительства, снятие рассматриваемой обязанности полностью представляется преждевременным. Приблизиться к достижению равновесия между необходимостью защиты интересов застройщика и участников долевого строительства возможно внесением в п.5 и 6 ч. 2 ст. 20 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[22] следующих изменений, ограничивающих объем предоставляемых сведений: «[Застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу]
5) выписки из утвержденных годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов (распределений) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет (за исключением регистров бухгалтерского учета), связанные с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости;
6) выписки из аудиторского заключения за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности, связанные с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».
При этом на уровне акта органа исполнительной власти необходимо определить обязательные реквизиты таких выписок, что уменьшит вероятность скрытия недобросовестным застройщиком важной для потенциального участника долевого строительства информации.
Выполнению обязанности заказчика создать объект недвижимости также сопутствует такое подготовительное действие, как приобретение земельного участка, на котором будет проводиться строительство. Застройщик может, как взять земельный участок в аренду либо субаренду, так и приобрести его на праве собственности. Последнее возможно, например, в результате приватизации, переоформления ранее существующих прав пользования, при переходе права собственности.
После выполнения всех указанных действий застройщик получает право привлекать участников долевого строительства. Причем для их привлечения, застройщику, исходя из положений Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»,[23]не требуется иметь лицензию. В то же время согласно Постановлению Правительства РФ от 21 марта 2002 г. № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства» [24] деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, включающая выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно- технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика – застройщика, относится к лицензируемому виду деятельности по строительству.
Указанное противоречие между Федеральным законом и подзаконным актом связано с уже отмеченной ранее проблемой неравнозначности понятия «застройщик» в различных правовых актах. Впрочем, если застройщик намерен осуществлять не только привлечение участников долевого строительства, но и строительную деятельность, то соответствующая лицензия ему потребуется.[25]
На этапе создания объекта недвижимости на стороне застройщика возможно привлечение нескольких взаимодействующих субъектов: заказчик, застройщик и подрядчик. Заказчики — физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию проектов в сфере строительства. В функции заказчика строительства входит непосредственно организация процесса строительства, начиная от разработки бизнес-плана и заканчивая передачей завершенного строительством объекта эксплуатирующим организациям.[26] Они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов долевого строительства, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с российским законодательством.[27]
Застройщик – юридическое лицо, принимающее решение о создании объекта недвижимости на собственном или арендованном для этих целей земельном участке, оформляющее права на земельный участок, организующее строительство на основании полученного разрешения и по окончании строительства получающее разрешение на ввод построенного объекта в эксплуатацию. Застройщик, должным образом выполнивший свои обязательства по договору участия в долевом строительстве, передает участнику долевого строительства объект договора для регистрации права собственности. В то же время до такой регистрации застройщик осуществляет юридическое и фактическое обладание имуществом, что составляет правомочие владения.
Принципиальным отличием застройщика от заказчика строительства является самостоятельно принятое решение о том, каким должен быть объект строительства, о месте и времени начала строительства. Обычно застройщиком является специализированная строительная организация или инвестиционная компания, коммерческая организация, преследующая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.[28]
Характерно, что в ряде случаев заказчик и застройщик являются одним и тем же лицом. Так, В. Лапач отмечает, что «заказчик-застройщик – это организация с непонятным статусом, проявляющая очевидную аффилированность с органами исполнительной власти и имеющая доступ к бюджетным средствам, выделяемым на финансирование строительства жилья, объектов социально-культурной сферы и коммунального хозяйства. Но если ранее заказчик-застройщик организационно и финансово был интегрирован во властную вертикаль, то сегодня данное явление, если где-то и сохраняется, мимикрируя и приспосабливаясь к новым условиям, представляет собой явный анахронизм».[29]
Что касается подрядчика, то в качестве него могут выступать физические и юридические лица, выполняющие работу по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемому с заказчиком в соответствии с ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом.[30]
Необходимо заметить, что «в настоящий момент широкое распространение получила схема отношений, когда застройщик и генеральный подрядчик совпадают в одном лице (строительной организации). Таким образом, процесс строительства значительно упрощается: не требуется заключения дополнительных договоров генподряда, поиска генподрядчика. Поэтому взаимодействие, возникающее между подрядчиком и заказчиком (в данном случае — застройщиком), происходит быстрее».[31]
После окончания строительства объекта недвижимости застройщик обязан уведомить об этом участников долевого строительства и произвести его передачу. Именно на данных этапах взаимодействие застройщика и участников долевого строительства наиболее очевидно, так как права и обязанности застройщика непосредственно корреспондируются с правами и обязанностями участника долевого строительства. В то же время взаимодействие указанных субъектов не ограничивается только заключительными этапами строительства объекта недвижимости. Вступая в правоотношения с заказчиком, участник долевого строительства, имеет следующие основные права и обязанности:
Помимо права на получение информации о застройщике и о проекте строительства, заключенной в проектной декларации, участник долевого строительства может ознакомиться с:
Сторонами договора об уступке права требования (цессии) между участником долевого строительства (кредитором) и третьим лицом — новым участником долевого строительства (новым кредитором) могут быть, как физические, так и юридические лица. Например, в роли первоначального участника долевого строительства, уступающего свои права, часто выступают различные риэлторские фирмы. Риэлторская фирма заключает договор с заказчиком, выступая в роли первоначального участника долевого строительства, а затем заключает договор цессии (уступки права требования) с гражданином, передавая ему свои права по договору долевого участия в строительстве.[38]
Следует заметить, что стороной данного договора может быть и несовершеннолетнее лицо, в частности, малолетний ребенок, который может стать собственником жилого помещения в результате перехода права требования по договору долевого строительства от родителей (или одного из них) к ребенку. При этом, как отмечает Н. Прокопьева «в случае переуступки малолетнему по договору долевого участия права требования, последний, как правило, не оплачивает стоимость доли, поскольку ребенок, являясь иждивенцем, находится на содержании законного представителя, каких-либо денежных сумм на покупку квартиры не имеет, и после сдачи объекта в эксплуатацию законный представитель будет принимать объект недвижимости по акту приема-передачи. Таким образом, произойдет передача законным представителем права требования в пользу третьего лица (малолетнего), при которой первый должен оставаться стороной в обязательстве путем заключения двухстороннего соглашения об уступке».[39]
В то же время, учитывая отмечаемую многими специалистами рискованность (удорожания строительства, недобросовестности действий застройщика, вероятности изменения финансового положения участников долевого строительства и иных негативных обстоятельств) договорных отношений в сфере долевого строительства,[40] необходимо согласиться с мнением А.Е. Тарасовой о потребности максимально сократить участие несовершеннолетних в отношениях долевого строительства. «Участие несовершеннолетних, достигших 14-летнего возраста, в договорах долевого строительства следует допустить только в том случае, если такое участие не влечет прекращения права собственности на уже имеющееся жилое помещение несовершеннолетнего или риск такого прекращения». Это объясняется тем, что вложение денежных средств «не может считаться эквивалентным обеспечением его жилищных прав, поэтому на сделку продажи жилого помещения в этом случае не должно предоставляться разрешение органов опеки и попечительства».[41]
При оформлении договора цессии согласно ст. 384 ГК РФ к новому участнику долевого строительства переходят на тех же условиях и в том же объеме все права, которые существовали у участника долевого строительства (кредитора), если иное не предусмотрено законом или договором цессии. Законом не установлено, к какому виду — возмездному или безвозмездному — относится договор цессии. В то же время в случае, когда договор заключен между юридическими лицами — субъектами предпринимательской деятельности, ст. 575 ГК РФ закрепляет прямой запрет безвозмездной передачи прав между коммерческими организациями.
Возможность осуществления уступки права требования ограничена периодом с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.
В соответствии со ст. 384 ГК РФ объеме прав, передаваемых новому кредитору, может быть изменен соглашением сторон. В связи с этим возникает вопрос о возможности уступки права требования участником долевого строительства в части. Представляется, что в силу характера объекта данного обязательства (жилого или нежилого помещения, входящего в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости) договор цессии должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией. Обязательство застройщика не может быть исполнено в части, соответственно оно является неделимым. С другой стороны, если договор предусматривает передачу застройщиком ряда самостоятельных, не связанных друг с другом объектов (например, нескольких квартир либо нескольких нежилых помещений), уступка права участником долевого строительства третьему лицу возможна.[42]
Помимо договора цессии существует возможность изменения субъективного состава договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости в
случае смерти гражданина — участника долевого строительства. В соответствии с ч. 7 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[43] права и обязанности умершего участника долевого строительства переходят к его наследникам. Застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор. Существующие на день открытия наследства участника долевого строительства имущественные права и обязанности, основанные на правомерно заключенном договоре, в соответствии с принципом неизменности содержания прав и обязанностей, существующем в наследственном праве, входят в состав наследства участника долевого строительства. Следует обратить внимание, что принцип неизменности при универсальном правопреемстве определяет и переход гражданско-правовой ответственности (ее конкретного вида).[44]
Говоря о правопреемстве, как способе перехода прав от первоначального участника долевого строительства к иному лицу, необходимо заметить, что не урегулированным в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[45] остается вопрос о правопреемстве, когда участником долевого строительства выступает юридическое лицо (например, в результате реорганизации).
В этом случае вполне применимы нормы ст. 57 – 60 ГК РФ, определяющие переход прав и обязанностей реорганизуемого юридического лица к существующим (при присоединении) или вновь возникающим (в остальных случаях) юридическим лицам. Переход прав и обязанностей от реорганизованных юридических лиц на баланс юридических лиц — правопреемников осуществляется на основании передаточного акта (при слиянии, преобразовании и присоединении) или разделительного баланса (при разделении и выделении). Тем не менее, для исключения возможной правовой путаницы, представляется необходимым ввести в Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[46] положения о том, что права и обязанности реорганизованного юридического лица – участника долевого строительства полностью переходят к его правопреемнику (правопреемникам).
В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора[47] и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты соответствующих процентов.[48] До принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[49] к отношениям по участию в долевом строительстве право участника строительства на односторонний отказ от исполнения договора, как правило, устанавливалось самим договором и являлось безусловным, т.е. участник мог отказаться от исполнения договора по собственному желанию в любой момент. Возврат внесенных участником строительства денежных средств при расторжении договора участия в долевом строительстве по данному основанию осуществлялось в большинстве случаев после реализации права на объект долевого строительства третьему лицу либо по истечении определенного в договоре времени (от 1 до 12 месяцев) за вычетом установленного договором штрафа (в среднем от 5 до 10% от суммы возвращаемых участнику долевого строительства денежных средств). Подобная возможность сохраняется и сейчас.[50]
Анализ указанных выше положений Закона позволяет классифицировать обнаруженные участником долевого строительства недостатки, на обычные и существенные недостатки, понятие которым, впрочем, в данном нормативном правовом акте не дается. В этой связи представляется возможным использовать по аналогии закона соответствующие определения Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей».[51] «Так, любое отступление от условий договора, определяющих объект, от утвержденной проектной документации, согласно которой определялись архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, носящее устранимый характер, следует рассматривать как обычный недостаток… Аналогичные недостатки, для устранения которых требуются несоразмерные временные или финансовые затраты, неустранимые (или неустраненные застройщиком в разумный срок, установленный участником долевого строительства), либо появляющиеся вновь после устранения, следует рассматривать как» существенные недостатки».[52]
При выявлении до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства недостатков участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям к качеству, и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.
В случае если недостатков не выявлено, участник долевого строительства обязан в установленном договором порядке и в предусмотренный договором срок принять по акту приема-передачи от застройщика объект долевого строительства. Если такой срок договором не установлен, то на основании п. 4 ст. 8 Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»[53] участник обязан приступить к принятию объекта долевого строительства в течение семи рабочих дней со дня получения уведомления от застройщика.
По общему правилу, надлежащее исполнение сторонами всех указанных обязательств прекращает действие договора, т.е. в случае, когда обязательства сторон по договору выполнены в полном объеме, договор прекращает свое действие. Следовательно, после выполнения сторонами обязательств в полном объеме (с момента подписании сторонами договора участия в долевом строительстве передаточного акта при условии полной уплаты денежных средств участником долевого строительства в счет цены договора), нельзя ставить вопрос о досрочном прекращении действия договора (о его расторжении).[54]
В то же время, исполнение договора застройщиком на практике, как правило, не ограничивается передачей участнику долевого строительства по акту объекта долевого строительства. Отношения участника долевого строительства и застройщика могут быть продолжены для оформления права собственности на объект долевого строительства, если в договоре закреплена обязанность застройщика по обеспечению оформления прав собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. В этом случае участник долевого строительства передает застройщику документы, необходимые для государственной регистрации права собственности участника на объект долевого строительства в порядке и сроки, которые установлены договором, а застройщик, в свою очередь производит все действия для регистрации.[55]
Рассмотрев в рамках данного параграфа правовое положение застройщика и участника долевого строительства, можно сделать следующие выводы:
а) застройщик может рассматриваться как юридическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы, принимающее решение о создании объекта недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на собственном или арендованном для этих целей земельном участке, организующее строительство на основании полученного разрешения, привлекающее денежные средства участников долевого строительства и по окончании строительства получающее разрешение на ввод построенного объекта в эксплуатацию;
б) заказчики — физические и юридические лица, которые организуют процесс строительства, начиная от разработки бизнес-плана и заканчивая передачей завершенного строительством объекта эксплуатирующим организациям в целях реализации проектов в сфере строительства;
в) подрядчики — физические и юридические лица, имеющие лицензию на лицензируемые виды строительства, выполняющие работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемому с заказчиком (застройщиком) в соответствии с ГК РФ.
5) выписки из утвержденных годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов (распределений) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет (за исключением регистров бухгалтерского учета), связанные с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости;
6) выписки из аудиторского заключения за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности, связанные с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».
При этом на уровне акта органа исполнительной власти необходимо определить обязательные реквизиты таких выписок, что уменьшит вероятность скрытия недобросовестным застройщиком важной для потенциального участника долевого строительства информации.
адвокат, управляющий партнер Московской коллегии адвокатов «Легис Групп»
[1]См.: Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. №12.
[2] См.: Гражданское право: Учебник. Том I / Под ред. доктора О.Н. Садикова. — М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: «ИНФРА-М», 2006, С.349.
[3] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[4] См.: Капица О.Л. Правовое регулирование участия граждан в долевом строительстве: Дисс. … канд. юрид. наук. — Краснодар, 2005 г., С. 128.
[5] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[6] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[7] См.: Резцова Е.В. Правовая природа договора долевого участия в жилищном строительстве: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006 г., С. 113 — 114.
[8] См.: Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 « Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.
[9] См.: Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 190-ФЗ// СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 16.
[10] См.: Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ.1995. № 47. Ст. 4473.
[11] См.: Закон г. Москвы от 9 июля 2003 г. № 50 «О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве», п.10 ст.1 // Ведомости Московской городской Думы. 2003. № 8. Ст. 193.
[12] См.: Воробьева Е.В. Особенности субъектного состава договора долевого участия в строительстве жилья // Современное право. 2004. № 11.
[13] Цит. по: Трапезников В.А. Комментарий к Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». М.: Эксмо, 2007. С. 247
[14] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[15] См.: Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 190-ФЗ// СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 16.
[16] См.: Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к федеральному закону об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты российской федерации (постатейный). М.: Юстицинформ, 2005.
[17] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[18] См.: Акчулпанова Е.Х. Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве: Дисс. … канд. юрид. наук. — Казань, 2006 г., С. 61.
[19] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[20] Цит. по: Лушкин С.А. Правовое положение сторон договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2005. № 10.
[21] См.: Федоров С. Цена надежности // эж-ЮРИСТ. 2005. № 6.
[22] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[23] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[24] См.: Постановление Правительства РФ от 21 марта 2002 г. № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства» // СЗ РФ. 2002. № 12. Ст. 1149.
[25] См.: Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к федеральному закону об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты российской федерации (постатейный). М.: Юстицинформ, 2005.
[26] См.: Возчиков М. Приемка недвижимости: порядок оформления // эж-ЮРИСТ. 2005. .№12.
[27] См.: Воробьева Е.В. Особенности субъектного состава договора долевого участия в строительстве жилья // Современное право. 2004. № 11.
[28] См.: Тархова О.Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение: Дисс. … канд. юрид. наук. — Ростов н/Д, 2006 г., С. 52 – 53.
[29] Цит. по: Лапач В. Лицензирование деятельности застройщика // эж-Юрист. 2005. № 25.
[30] См.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999, С. 53.
[31] Цит. по: Воробьева Е.В. Особенности субъектного состава договора долевого участия в строительстве жилья // Современное право. 2004. № 11.
[32] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации», п.7 ст. 19 // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[33] Цит. по: Шарапов В.В. Об участии в долевом строительстве: комментарий к закону // Право и экономика. 2005. № 12.
[34] Более подробно порядок финансирования участником долевого строительства своей доли в объекте недвижимости определен в параграфе 2 главы 2.
[35] См.: Савина Л.В. Учет и налогообложение деятельности заказчика-застройщика
при долевом строительстве объекта // Новое в бухгалтерском учете и отчетности. 2005 . № 19.
[36] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[37] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[38] См.: Воробьева Е.В. Особенности субъектного состава договора долевого участия в строительстве жилья // Современное право. 2004. № 11.
[39] Цит. по: Прокопьева Н. Особенности заключения договоров инвестирования и купли-продажи с участием несовершеннолетних // Российская юстиция. 2004. № 2.
[40] См.: Федорова Н. Как облегчить долю «дольщиков» // Стройка. 2006. № 2; Евгеньева И. До тех, кто создал проблему, не достучаться // Стройка. 2006. № 28.
[41] Цит. по: Тарасова А.Е. Особенности участия несовершеннолетних в гражданских правоотношениях: Дисс. … канд. юрид. наук. — Ростов н/Д, 2005 г., С. 141.
[42] См.: Новоселова Л. Перемена лиц в обязательстве из договора об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости // Хозяйство и право. 2005. № 8.
[43] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[44] См.: Трапезников В.А. Комментарий к Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». М.: Эксмо, 2007.
[45] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[46] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[47] Учитывая, что право расторгнуть договор в одностороннем порядке предусмотрено, как один из способов защиты интересов участников долевого строительства, оно более подробно будет рассмотрено в рамках второго параграфа главы 3.
[48] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации», ч.3 ст. 7 // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[49] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации», ч.3 ст. 7 // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[50] См.: Лушкин С.А. Правовое положение сторон договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2005. № 10.
[51] См.: Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.
[52] Цит. по: Тархова О.Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение: Дисс. … канд. юрид. наук. — Ростов н/Д, 2006 г., С. 130 — 131.
[53] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации», ч.3 ст. 7 // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[54] См.: Лушкин С.А. Правовое положение сторон договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2005. № 10.
[55] См.: Там же.
[56] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[57] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
[58] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
Мы оценим перспективы Вашего дела
и найдем решение проблемы!
или звоните по номеру прямо сейчас!